Entitats del sector públic que no tenen la consideració de poders adjudicadors a la LCSP

Les entitats del sector públic que no tenen consideració de poders adjudicadors són una categoria contemplada per la LCSP[1], que en desenvolupa breument un règim jurídic diferenciat (articles 321 i 322 LCSP) i que es conforma en negatiu al llarg del l’enrevessat article tercer. Empra un sistema de llista inicial per identificar el conjunt del sector públic (article 3.1 LCSP) en què, en funció de descripcions posteriors, anirà diferenciant àmbits subjectius més reduïts que conformaran un sistema de nines russes. Primer se’n diferencia l’Administració pública (article 3.2 LCSP) i després el conjunt de Poders adjudicadors (article 3.3 LCSP), que inclouen l’esmentada Administració pública. D’aquesta manera, el Sector públic quedaria dissenyat com una esfera d’àmbit subjectiu que inclouria una esfera menor, la dels Poders adjudicadors, dins la qual finalment trobaríem l’Administració pública. I així, en negatiu, el concepte d’entitats del sector públic vindria format per tots aquells subjectes que apareixen mencionats a l’article 3.1 de la LCSP però que no poden considerar-se com a administracions públiques (AP), ni poders adjudicadors (PANAP).

Aquestes darreres s’identificarien, de forma resumida, amb les entitats públiques empresarials i les societats en què la participació pública, directa o indirecta, sigui majoritària, creades per a satisfer necessitats d’interès general que –aquestes sí- tinguin caràcter industrial o mercantil. 

Per a aquestes entitats la LCSP preveu un nivell d’aplicació diferenciat, i de més baixa intensitat, de la resta de Poders adjudicadors (inclosa l’Administració pública). La LCSP aposta per la uniformitat de règim jurídic per a l’aplicació de les regles de contractació pública, tant per aquells organismes considerats Administració pública com per a la resta de Poders adjudicadors, de manera que s’assoleix un major grau de seguretat jurídica i s’evita la fugida del règim de contractació pública mitjançant l’adopció d’una o altra forma jurídica (Gimeno Feliu, 2018). Tanmateix, el seu àmbit d’aplicació és sensiblement més ampli que l’estrictament previst per les directives europees[2], precisament perquè també preveu ser d’aplicació per a aquest tercer grup format pe la resta d’entitats del Sector públic que no tenen la consideració de poders adjudicadors. 

És possible, doncs, a partir d’aquest examen del conjunt de l’àmbit subjectiu d’aplicació de la legislació de contractes del sector públic, identificar-ne un grau d’intensitat de l’aplicació desigual, en funció del tipus d’entitats de què es tracti. Així, la subjecció a la LCSP és més intensa per a les administracions públiques stricto sensu. Són les úniques que poden formalitzar contractes administratius (article 25 LCSP) pels que tot el cicle contractual (preparació del contracte, selecció de l’adjudicatari, compliment i interpretació del contracte, modificació, extinció i anul·lació) queda regulat per la LCSP. Per a la resta de poders adjudicadors que no són administracions públiques el nivell d’aplicació és d’intensitat mitjana. Formalitzen contractes privats (article 26 LCSP) en què la preparació, la selecció del contractista i l’adjudicació es regeixen pel que preveu la LCSP però els efectes i l’extinció es regeixen pel dret privat. (Díez Sastre, 2018) 

Finalment, com apuntàvem, per a la resta d’ens que integren el sector públic l’àmbit d’aplicació de la LCSP té una intensitat molt menor. Aquestes també formalitzen contractes privats i, sempre que ens trobem dins l’àmbit objectiu d’aplicació de la LCSP, es preveu la possibilitat de separar-se de l’estricta normativa dels contractes públics i regular la seva activitat contractual mitjançant Instruccions internes que regulin els procediments de contractació de forma que quedi garantida l’efectivitat dels principis de publicitat, concurrència, transparència, confidencialitat, igualtat i no discriminació, així com que els contractes s’adjudiquin a aquells qui presentin la millor oferta (article 321.1 LCSP). Instruccions que ni tan sols hauran d’aplicar en determinats casos (article 321.2 LCSP). 

---

[1] Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la que es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014.

[2] Veure Organismes de Dret Públic a la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer, sobre contractació pública.

Díez Sastre, S. (2018). El ámbito subjetivo de la LCSP. La contratación de los poderes adjudicadores no administración pública. En E. Gamero Casado, Tratado de contratos del sector público (págs. 519-615). València: Tirant lo Blanch.

Gimeno Felíu, J. (2018). La transposición de las directivas de contratación pública en España: una primera valoración de sus principales novedades. Documentación Administrativa: Nueva Época.(4), 7-30.

Parejo Alfonso, L. (2006). El ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratación del Sector Público. Documentación administrativa(274-275), 45-92.