"Risc operacional" en els contractes de concessió d'obres i serveis

La nova Llei de Contractes del sector públic[1] (en endavant, LCSP) introdueix la tipificació dels contractes de concessió d’obres (article 14 LCSP) i de concessió de serveis (article 15 LCSP), de manera que aquests passen a complementar l’elenc de contractes típics tradicional: obres, serveis i subministraments (i mixtos). La «concessió», en contraposició al «contracte públic», ha estat objecte de controvèrsies al llarg del desenvolupament de la normativa contractual al sí de la unió europea i en transposició als estats membres. N’és un fidel testimoni el quart apartat del treball de Huergo Lora (Huergo Lora, 2017).

La manera d’aclarir què és objecte d’un contracte de concessió ha estat mitjançant la introducció del concepte de «risc operacional», en els termes de l’article 5.1 de la Directiva 2014/23/UE[2], sobre contractes de concessió. En aquest sentit, la característica principal present en un contracte de concessió, a banda del dret a l’explotació comercial de les obres o els serveis de què es tracti, serà sempre la transferència al concessionari d’aquest risc operacional, que també ha de ser de caràcter econòmic, i que ha de suposar la possibilitat que aquest no recuperi les inversions realitzades o que no arribi a cobrir els costos derivats de la inversió inicial. La transferència d’aquest risc, però, tant a la llum de l’esmentada Directiva com pel que fa el tenor de la LCSP, pot ser una transferència parcial, de manera que el Poder adjudicador també n’assumeixi una part; en canvi, no podríem parlar mai d’una concessió si l’entitat adjudicadora buidés de tot risc l’operació del contractista garantint uns ingressos mínims iguals o superiors a aquesta inversió (Valcárcel Fernández, 2018).

Així, aquest «risc operacional», encara que repartit en major o menor mesura entre l’entitat adjudicadora i l’operador econòmic, ha de derivar-se de factors que escapin al control de les parts. No s’hi poden incloure, per tant, aquells riscs relacionats amb la mala gestió, l’incompliment del contracte o les situacions de força major, que són riscos inherents a qualsevol figura contractual, fins i tot en l’àmbit privat (Huergo Lora, 2017). Per a classificar un contracte com una concessió (d’obres o serveis), cal que es transfereixi un risc d’exposició a les incerteses del mercat, ja sigui en allò que la normativa denomina com un «risc de demanda» o un «risc de subministrament», descartant, per tant, tota la tradició de les concessions entorn del «risc de disponibilitat»[3] (Valcárcel Fernández, 2018).

«[...] Le risque lié à la demande désigne le risque portant sur la demande effective pour les travaux ou services qui font l’objet du contrat. Le risque lié à l’offre désigne le risque portant sur la fourniture des travaux ou services qui font l’objet du contrat, en particulier le risque que la fourniture des services ne corresponde pas à la demande. Aux fins de l’évaluation du risque d’exploitation, la valeur actuelle nette de tous les investissements, coûts et recettes du concessionnaire devrait être prise en compte de manière homogène et uniforme» (Considerant 20, Directiva 2014/23/UE)

D’una banda, doncs, el «risc de demanda» és aquell derivat de que un major o menor nombre d’usuaris facin servir efectivament la infraestructura explotada mitjançant la concessió d’obres o el servei explotat mitjançant la concessió de serveis, de tal manera que la contraprestació del concessionari ha d’anar lligada a aquesta demanda. En aquest sentit, quedarien inclosos els riscos relacionats amb el creixement econòmics, íntimament lligats a l’evolució de l’economia, o els riscos relacionats amb la competència pròpia de l’existència d’altres infraestructures o serveis equivalents en el mercat (Valcárcel Fernández, 2018).

Un exemple d’això podria ser la concessió del servei de Bar-Restaurant d’una instal·lació esportiva municipal en què la contraprestació del contracte pel concessionari sigui el volum de vendes que realitzi duent a terme la seva activitat. En aquest cas, tot el risc derivat de la demanda que pugui absorbir en condicions de normalitat (activitat habitual de la instal·lació i competència d’altres serveis similars a l’entorn) formaria part del risc operacional que caracteritzaria el contracte. En canvi, no es podria incloure en aquest «risc de demanda» l’eventualitat de la força major (com el tancament motivat per una pandèmia com la del Covid19 aquests mesos de 2020), que formaria part del risc de qualsevol contracte; o l’eventual minorització de l’activitat a la instal·lació esportiva derivada d’una decisió política (del Ple municipal, per exemple), que formaria part d’un risc polític imputable l’entitat adjudicadora.

D’altra banda, el «risc d’oferta o de subministrament» correspondria amb el relatiu a la posada a disposició dels usuaris d’un nivell d’infraestructures o de serveis que s’ajusti –o no- a la demanda que dels mateixos existeix, de manera que el risc es materialitzaria, precisament, si el concessionari no presta serveis o utilitats que s’ajustin a la demanda real existent en cada moment, sigui per dèficit o per excés (Valcárcel Fernández, 2018).

Seguint a Valcárcel Fernández, i com que aquest tipus de riscs apareixerien en àmbits precisament en què no és senzill la transferència d’un risc real d’us o de demanda, un exemple seria la concessió del servei d’enllumenat públic, ja que no és possible delimitar amb exactitud la demanda o la necessitat d’aquest enllumenat més enllà de la disponibilitat que eventualment s’hagi acordat amb el poder adjudicador, de manera que el que es transferirà serà el risc que la seva capacitat d’oferta sigui ajustada a la necessitat del contracte.

---

[1] Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. «BOE» núm. 272, de 09/11/2017.

[2] Directive 2014/23/UE de Parlement Européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession (Journal officiel n° L 94 du 28/03/2014, p. 1 - 64).

[3] Qüestió que aborda abastament Valcárcel Fernández en l’article citat.

Referències

Huergo Lora, A. (2017). El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Documentación Administrativa: Nueva Época(4), 31-51.

Valcárcel Fernández, P. (2018). La delimitación de los tipos contractuales. En J. Gimeno Feliu, Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público (págs. 411-476). Cizur Menor, Navarra, España: Thomsom Reuters Aranzadi.